简要案情：2017年10月始，被告人何来在淮南市八公山区步行街一门面内增设隐蔽套件，在套间内摆设50台电子游戏设备，以现金与游戏币相互兑换、上分、下分等方式吸引客户前去赌博。在经营期间，何来与孙山约定，由孙山每日看管游戏机室，何来每月支付其2000元报酬，若被公安机关查获，由孙山冒充经营人，若孙山因犯开设赌场罪被羁押于淮南市看守所，由何来每天补助其100元的生活费用。同年12月公安机关接群众举报，一举查获该非法赌博场所。侦查之初，孙山主动交代自己是游戏机室的老板，何来亦证实孙山是经营人。案件进入审查批准逮捕阶段时，检察人员发现案件疑点较多，加之孙山对何来未能完全兑现原承诺心生不满，在检察人员的教育下，主动交代自己系为何来顶包。此案继而顺利进入刑事诉讼流程。 

　　控方认为：何来本应是犯罪嫌疑人，其以贿买的方式指使孙山为自己顶包，其行为构成妨害作证罪（开设赌场罪不予讨论），而孙山在侦查之初作虚假陈述，其行为另行构成伪证罪。 

　　   一审法院认为：何来与孙山经事先通谋，在刑事诉讼中故意作虚假证明，以妨害国家司法机关正常的诉讼活动，两人的行为构成伪证罪的共同犯罪。 

　　     这两种观点的争议焦点在于主雇二人是否构成共同犯罪。笔者认为控方观点更为合理。理由如下： 

　　一、两种罪名的适用主体不同 

　　妨害司法罪侵犯的是司法机关的正常的诉讼活动，在行为方式上，大多数妨害司法罪由作为行为构成。伪证罪的主体是刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人，且根据《刑法》第三百零五条之规定，伪证罪的主体仅限于以上四类人，系典型的身份犯。而妨害作证罪的主体系一般主体，其范围包括所有诉讼主体。案例中，何来在侦查前期，其“证人”身份系虚拟身份，其本质为开设赌场罪的犯罪嫌疑人，指使他人顶包是为了掩盖自己作为犯罪嫌疑人的真相。在我国刑法理论中，无身份者不能构成身份犯。故本案中何来的诉讼身份不符合伪证罪的主体要求，应构成妨害作证罪，而孙山在整个刑事诉讼中处于证人的角色，其主体身份符合伪证罪这一身份犯的要求。 

　　二、二人的行为不构成共同犯罪 

　　（一）二人之间没有共同的犯罪故意 

　　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。认定共同犯罪需具有共同的故意、共同的行为及共同的侵害客体。共同故意是共同犯罪的首要前提，不仅要求共同犯罪人之间经意思联络达成合意，更要求共同犯罪人对所要共同实施的犯罪行为具有相同的认识因素和意识因素。案例中二人虽然经事先谋议就顶包一事达成共识，但二人却各自拥有自己的小九九，何来的主观故意追求的是使自己成功脱罪，避免承担任何刑事责任，而孙山的主观故意为谋取一定的经济利益，即通过顶包行为换取超出正常工资标准的经济回报。一为“责”一为“财”，二者的主观动机和目的不同，不具共同的犯罪故意。 

　　（二）无身份者和有身份者构成共同犯罪需特定情况 

　　无身份者和有身份者是否构成共同犯罪，主要是看某类犯罪的实行行为是否可以在不同的行为人中分担。在有些身份犯中，犯罪的实行行为可以分担，无身份者可以实施其中部分行为，与有身份者构成共同正犯。例如，贪污罪、受贿罪属于典型的身份犯，在单独犯的状态下，无身份之人不可能侵犯身份犯罪的客体，但在贪污、受贿这一复合行为具有可替代性和可转让性，可以由非国家工作人员实施，当国家工作人员的职务行为与无身份之人的行为有机结合在一起，整个犯罪行为便具有了职务犯罪的本质特征，即共同实行行为的分担。本案中，伪证罪的刑事责任是因证人的身份而产生，由于其实行行为是证人的特定行为，犯罪嫌疑人是不可能实施证人的实行行为，证人与犯罪嫌疑人的实行行为不具有可替代性，亦无法分担。故二者不构成伪证罪的共同犯罪，应分别予以定罪量刑。 

                                      

                                       责任编辑：王来勇