□对高级管理人员的认定既不能只看身份，也不能不看身份，关键在于其岗位职责是否具有管理整个公司、企业的地位。
□根据法秩序统一性原理，行政犯以行政违法性为前提，在前置法规中合法的行为不能被评价为刑法上的犯罪行为。同理，对于个人独资企业、合伙企业中相关人员的刑事追责亦应以违反前置法规为前提。
为贯彻落实党中央“坚持平等保护，健全以公平为核心原则的产权保护制度”的部署要求和适应我国民营企业不断发展壮大的新形势新需求，刑法修正案（十二）将原来适用于国有公司、企业人员的三个背信犯罪修正为同样适用于民营企业内部人员，从刑事立法上实现了对民营企业的平等保护。针对修订后的非法经营同类营业罪，笔者认为应从四个方面强化法律适用。
保护范围：“其他公司、企业”的界定
根据修订后刑法第165条第2款规定，非法经营同类营业罪的适用对象包括“其他公司、企业”，对此该如何理解？一人公司、个人独资企业、合伙企业等是否属于“其他公司、企业”。对此，既要遵循刑法解释的基本方法，也要尊重我国民营企业发展现状，避免刑法保护不足和刑法介入过度。
从文义解释角度看，第2款中“其他公司、企业”系与第1款规定的“国有公司、企业”相对应，应当是指“非国有公司、企业”，至于公司、企业的规模大小、股东多少、运营情况，法条未作限制，只要是非国有即可。从目的解释角度看，此次刑法修正案增设民营企业背信犯罪，目的在于落实中共中央、国务院《关于促进民营经济发展壮大的意见》要求，从法律上实现对国企民企的平等对待，对侵害国有企业财产与侵害民营企业财产进行同等保护，因此“其他公司、企业”就是指民营的公司、企业。从体系解释角度看，作为民营企业内部腐败犯罪的非法经营同类营业罪，其规制范围应当与职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等民营企业内部腐败犯罪保持一致。综合刑法解释的多种方法，可得出“其他公司、企业”原则上包括所有的非国有公司、企业的结论。
但是，仅有此原则性结论还不足以应对各类具体情形，司法实践中还需要注意犯罪构成要件要素的完整性。修订后的刑法第165条第2款与第1款规定的构成要件有较大不同，区别之一在于第2款要求“违反法律、行政法规规定”，即前置法规是否规定了相应人员的竞业禁止义务，这是刑事定罪的前提条件。事实上，法律、行政法规对包括一人公司在内的公司董事、监事、高级管理人员和个人独资企业所聘用的管理人员规定了相应义务，但对合伙企业作出了不同的制度安排。根据合伙企业法规定，普通合伙企业的合伙人及有限合伙企业的普通合伙人都不得经营与本合伙企业竞争的业务，而对有限合伙企业的有限合伙人则规定了“有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外”。因此，实务中处理合伙企业背信犯罪案件时需要予以特别注意，尤其在科创、互联网等领域，很多创始人出于掌握控制权需求选择有限合伙企业形式，届时司法需要在区分清楚合伙企业类型的基础上，从合伙协议中寻找义务依据，只有约定了禁止竞业，才可能纳入刑事保护的范畴。
追责主体：“董事、监事、高级管理人员”的认定
刑法修正案（十二）将刑法第165条第1款主体由“董事、经理”修改为“董事、监事、高级管理人员”，第2款主体与第1款保持一致，主体范围的修改体现了与公司法等前置法律规定的联动与衔接。公司法自1993年制定以来，经过4次修正和2次修订。其中竞业禁止义务的主体范围，1993年公司法规定为“董事、经理”，2005年公司法修订为“董事、高级管理人员”，2023年修订为“董事、监事、高级管理人员”。因此，1997年刑法第165条中“董事、经理”系与当时有效的公司法即1993年公司法相一致，此次刑法修正则保持了与现行有效的公司法即2023年公司法一致，这是法秩序统一性原理在行政犯立法中的体现。
司法实践中对董事、监事的身份应不难认定，可能产生争议的是对高级管理人员的认定，如是否包括部门经理等中层管理人员，子公司、分公司的总经理、副总经理等人员，对此需遵循法秩序统一性原理，刑法对于同一法律概念、术语的解释应尽可能保持与前置法律相统一。根据公司法第265条规定“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。联系公司法相关条文理解，笔者认为，此处的“经理”应是指对公司整体具有管理权限的经理，不包括部门经理等中层管理人员，更不包括公司为开展业务便利冠之以业务经理、产品经理、项目经理等称谓的工作人员。公司法第10条第1款规定“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任”，第67条规定董事会行使的职权包括“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”，第74条规定“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理列席董事会会议”等等，这些条款中的“经理”均是对整个公司行使管理权，其对董事会负责，有权提名副经理、财务负责人，而非仅仅对某一部门、某一项目或某一业务的管理。当然，出于对公司股东意思自治的保护，公司法将“公司章程规定的其他人员”也列入高级管理人员范围，如果某一部门的业务对公司极其重要，公司完全可以在章程中规定该部门经理为高级管理人员，此时该部门经理就可以成为非法经营同类营业罪规制的主体。简言之，对高级管理人员的认定既不能只看身份，也不能不看身份，关键在于其岗位职责是否具有管理整个公司、企业的地位。
“违反法律、行政法规规定”的理解
如前所述，第2款将“违反法律、行政法规规定”规定为非法经营同类营业罪的构成要件。这在草案一审稿中未作规定，系二次审议稿中增加的内容。笔者认为，即使不规定这一构成要件，也并非“董监高”所有的经营同类营业行为均能入罪，即“违反法律、行政法规规定”系注意规定，是为了提示司法机关在适用法条时予以注意。因为根据公司法第184条规定，“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务”。换言之，经过公司同意的经营同类营业行为符合公司法规定，是合法行为。根据法秩序统一性原理，行政犯以行政违法性为前提，在前置法规中合法的行为不能被评价为刑法上的犯罪行为。同理，对于个人独资企业、合伙企业中相关人员的刑事追责亦应以违反前置法规为前提。如个人独资企业中管理人员经过投资人同意经营同类营业系符合个人独资企业法规定的，不能认定为犯罪。
需要注意的是，“违反法律、行政法规规定”系注意规定，因此第1款对国有公司背信犯罪虽未叙明此要求，但也需要先进行前置违法性判断，在违反法律、行政法规规定的前提下才能进行刑事违法性的判断，此所谓行政犯的“二次违法性”。
追诉标准如何确定
同样是“损公肥私”的背信犯罪，第2款与第1款规定最大的区别在于，第1款以“获取非法利益”为入罪条件，第2款以“重大损失”为构罪要件，即对国有企业侧重于“肥私”的考量，对民营企业则更侧重于“损公”的考量。目前本罪名尚未有司法解释性文件规定追诉标准。根据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，非法获取利益10万元以上，应当追诉。
刑法修正案（十二）生效后，第2款规定的民营企业人员非法经营同类营业罪应当由公安机关管辖，由于构成要件的修改，不能再沿用2010年标准，具体标准有待于出台新的司法解释性文件予以明确。笔者建议，将来在规定追诉标准时，应统筹考虑民营企业背信犯罪的3个罪名，这3个罪名的本质相同、侵害法益一致，都是民营企业内部人员利用职务便利损害企业利益，都以“致使公司、企业利益遭受重大损失”为要件，因此具体追诉标准的设置上应保持相当，不宜有区别性对待。
（作者为上海市人民检察院第四检察部副主任）
（责编：王来勇）
