“扒窃”正式入刑以来，理论界和实务界对“扒窃”相关问题的讨论一直比较激烈。在理论界，张明楷教授认为“在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为”就是扒窃；陈兴良教授认为“采用割包、掏包的方式窃取他人随身携带的财物的行为”是扒窃；车浩教授认为“侵入他人贴身范围、盗窃他人贴身携带的财物”的行为应界定为扒窃。在实务界，一些司法机关认为，扒窃不需要数额，只要实施扒窃行为，即可构成盗窃罪；而有的则采用传统的“数额”犯盗窃罪模式，认为扒窃也应达到区别于普通盗窃罪的“数额”，没有达到该数额，不可构成盗窃罪。这些关于“扒窃”的分歧不仅使得理论界激烈讨论，也困扰着广大一线司法干警们。
2013年最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中规定：“在公共场所或公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为‘扒窃’”，这在一定程度上细化了“扒窃”的认定，为司法实务界提供了一定的标准。然而这种标准仍是粗略的，仍无法具体解决实践中遇到的各种各样的问题，比如“随身携带的范围是多大”、“扒窃是否需要数额”等。
笔者认为扒窃是指在公共场所或者公共交通工具上，秘密窃取他人随身携带的财物的行为。随身携带的范围包括他人带在身上或置于身边可控制的财物。扒窃构成盗窃罪不需要“数额”的要求。扒窃构成盗窃罪也有既遂、未遂之分。扒窃不应一律入罪，应受但书条款的限制，着重考量情节要素。
一、当前“扒窃”概念争议焦点
盗窃罪作为刑法侵犯财产类的犯罪，一直受到理论界和实务界的关注，而社会中盗窃的行为方式又是各有不同的，其中，扒窃的这种盗窃行为方式一直受到实践部门的关注。《刑法修正案（八）》出台之前，扒窃作为盗窃的一种方式，必须要达到在一年之内在公共场所扒窃三次以上的才能通过认定为“多次盗窃”的方式认定为构成盗窃罪，即扒窃必须要具备时间、场所和次数上的要求才有可能构成盗窃罪，单独的一次扒窃行为并未纳入刑法的评判之中，而是由相关的行政法规予以处罚。而随着社会的不断发展，人们的群聚活动越来越多，这种生活方式上的改变给扒窃这种行为滋生了作案的土壤，社会上各种扒窃案件层出不穷，公安部门为了打击这种行为也采取了一连串的行动，然而这种突击的方式并没有减少扒窃案件的发生，对打击扒窃分子效果并不明显。当一种违法行为越来越猖獗，仅仅依靠普通的法律不足以维护公民的合法权益时，就有必要动用刑法来惩罚这种行为。《刑法修正案（八）》将扒窃构成盗窃罪写入了刑法，取消了以往的时间和次数的限制，不再以达到“多次盗窃”的方式来构成盗窃罪。
扒窃作为盗窃罪修改的亮点之一，自被修改之日，就一直受到各界的激烈讨论，这些讨论主要围绕着扒窃的定义、扒窃的入罪与扒窃的处罚等方面。笔者在查阅大量相关资料之后，总结当前对扒窃的争议焦点主要集中在以下几个方面：
一是扒窃是否需要具备公共场所这一要素。有观点认为“在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为”是扒窃，扒窃需要发生在公共场所，这也和人们的常规认识相符；有学者认为扒窃不以发生在公共场所为要件，有发生在公共场所的扒窃，也有发生在非公共场所的扒窃，将公共场所纳入扒窃的认定之中没有“实质意义”。
二是随身携带的范围有多大。有观点主张将随身携带的范围限制在贴身之物，与人身没有紧密相连的财物不能认为属于随身携带的范围之内；也有观点认为扒窃不单单包含贴身之物，还包含置于身旁、能够控制的财物；也有人在以上两种观点之间提出了“伸手可及”范围的论述。
三是扒窃入罪是否需要数额要求。有人认为扒窃是“行为犯”，立法者将扒窃单独入罪，目的就是为了惩罚扒窃这种行为，将其区别于传统的盗窃罪，因此，扒窃不需要数额，只要实施扒窃行为，即可构成盗窃罪；也有人主张扒窃是盗窃罪的一种，理应以取得财物为既遂标准，即认为扒窃也应扒到一定价值的财物才能构罪，对于扒窃的财物无价值或者价值很小的情况下，不能认为构成盗窃罪。
以上关于扒窃的争议焦点，使得广大一线干警对扒窃的认识有所不同，具体到各个案件时，往往会出现类似情况，不同的处理结果，这些都严重困扰着司法工作者。为此，笔者将结合具体的案例，参考理论界各学说观点，采用对比、归纳等方法对以上几点分别谈谈自己的看法。
二、扒窃的场所
纵观各大关于“扒窃”相关问题的理论学术文章，都不可避免的讨论到“公共场所”的问题，笔者在仔细阅读相关学术成果之后，结合近两年的基层工作经历，采用理论与案例相结合的方式阐述自己对“公共场所”的理解。
（一）公共场所是否为扒窃的必要场所
1.理论界的观点
“扒窃”作为一种行为方式并不是一个严格的法律概念，《现代汉语词典》将其界定为“从别人身上偷窃财物”，这样简单的规定并没有明确“扒窃”的内涵和外延，导致学者们对“扒窃”的理解存在着这样那样的差异。如何将一个习以为常、能够引起人们联想但含义不太明确的日常用语，转化为一个具有严格内涵和外延的法学概念，为此，刑法理论界开始探讨如何准确的定义“扒窃”。张明楷教授在《盗窃罪的新课题》一文中指出在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为应认定为扒窃；陈兴良教授认为，扒窃是指通过割包、掏包的手段窃取他人随身携带的财物的行为；车浩教授则坚持行为人必须侵入他人的贴身范围、盗窃他人与其身体紧密相连的财物这一观点。这些对扒窃理解的不同，也进一步表明“扒窃”外延的不确定性。
《刑法修正案（八）》只是规定了扒窃的，构成盗窃罪，并没有精确的定义何谓扒窃，这种过于宽泛的外延极易使得司法实务中扒窃型盗窃罪的滥用，不仅会使刑罚的打击面过大，难以维护公民的权利，还会给司法造成压力，浪费司法资源，保证不了司法的公正、效率，从而与最初的立法目的相违背，为此，各个学者试图通过对扒窃行为进行限制性解释，以达到立法目的。我国刑事法律中最早规定扒窃构成犯罪的规定见于1998年最高人民法院出台的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释 》，在该解释中规定“在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚”。根据该条司法解释，扒窃应限制在“公共场所”，因此有的学者将“公共场所”这一要件加入到扒窃的概念之中，进而，只有发生在公共场所的扒窃才为《刑法修正案（八）》规定的扒窃，才能独立构罪，对于未发生在公共场所的扒窃则排除在外。
也有学者认为，将扒窃限定在公共场所“没有什么实质意义”。其认为大多数扒窃案件表现为“秘密窃取”，被害人和其他人根本没有察觉，根本谈不上降低社会安全感，而且即使被发现了，影响了公众的安全感，也不能成为扒窃社会危害性加深的依据，扒窃不应要求限定在一定场所，“公共场所”扒窃只是扒窃的形式之一。
2.司法实践中的做法
在司法实践中，司法机关的普遍做法是认定扒窃应发生在“公共场所”。笔者在上海市长宁区检察院实习期间曾查阅关于“扒窃”案的审查报告，在审查报告“需要说明的问题”这一项中都能发现“公共场所”的认定理由。另外笔者通过登陆中国裁判文书网，下载各地近年来关于扒窃类型的盗窃罪判决书，在盗窃罪的认定上都有“在公共场所实施扒窃”这样的字眼，如：2013年3月，被告人禇某某在一菜市场，用随身携带的镊子偷得被害人马某衣服右口袋的现金14元，后咸阳市渭城区人民法院认为“被告人禇某某以非法占有为目的，在公共场所扒窃被害人马某的现金人民币14元，其行为侵犯了被害人马某财物的所有权，构成盗窃罪。”这样的判决结果，强调了“公共场所”这一条件。
3.扒窃应发生在“公共场所”或“公共交通工具”上
分析理论界关于“公共场所”争议的焦点，结合司法实务界对于“公共场所”的肯定，笔者认为扒窃要构成盗窃罪，应具备在“公共场所”或“公共交通工具”上行窃这一要件，在非公共场所行窃，不能构成扒窃型盗窃罪，理由主要有以下几点：
一是将扒窃限定在“公共场所”符合人们的一般认识。一提起“扒窃”，人们往往就会联想到火车站、商场、公交站这种人流量大、人多的地方。最初“扒窃”只是公安术语，是指在人流量较大的地方进行盗窃的行为，通过对扒窃案例的分析，我们会发现，扒窃大多数发生在广场、火车站、商场、公交汽车上等这些人员集中的场合，由于这类场所人群的高流动性、高密度性以及陌生性等特点，为扒窃活动提供了不可或缺的条件。因为这种场所人多、拥挤，人们往往会忽略身体之间的接触、碰撞，再加上公共场所时常会有许多吸引人的地方，易引起受害者的注意，从而放松对犯罪分子的警戒之心，给他们以可乘之机。因此，将扒窃限定在“公共场所”符合人们的一般认识。
二是将扒窃限定在“公共场所”可以有效避免司法实务中打击范围的扩大化。由于《刑法修正案（八）》中只规定了扒窃即可构成盗窃罪，并没有规定数额及次数要求，这就导致了扒窃入罪的扩大化，因此从限制扒窃入罪的角度考量，理应对扒窃进行一定程度的限制，而从司法实践中各个案例的分析中可以看出，实践中扒窃都发生在公共场所，目前尚未有发生在非公共场所的扒窃案例，因此，将扒窃做限制性解释，限定在“公共场所”既符合刑法的保守性、谦抑性及刑罚的最后性等属性，也避免了刑事司法打击的扩大化，符合宽严相济的刑事政策。
三是将扒窃限定在“公共场所”符合立法精神。立法者之所以要将扒窃写入刑法是因为扒窃在侵犯公民的财产权以外还侵犯了公民的人身安全感。分析扒窃案件的作案特点，我们不难发现扒窃案件中，扒窃分子大多在人群较多的公共场所采用小刀等锋利性工具辅助配合自己的扒窃行为，而一旦扒窃行为被人发现，犯罪分子极易可能采取危及他人人身安全的方法进行逃避，再加上这种犯罪的技术性较强，犯罪分子多为惯犯，因此将扒窃这一行为写入了刑法。扒窃作为盗窃罪的一种特殊类型，只有将其定义在公共场所，才能突出这种特殊类型的盗窃侵害法益的严重性，脱离了公共场所这一要件，就彰显不出扒窃这种行为的社会危害性。
四是将扒窃限定在“公共场所”和司法解释相适应。2013年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释 》（下称《解释》）第三条第四款指出：“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为扒窃”，再结合上文提到的司法实践中的普遍做法，因此将扒窃限定在“公共场所”是和相关司法解释是相符的。
三、随身携带的范围
经过上文的论证，笔者认为扒窃行为发生的地点应在公共场所，那么公共场所之中被害人随身携带的范围到底采取何种标准呢，理论界和实务界也一直有争议，下面笔者将通过分析理论成果，结合发生在自己身边的扒窃案例，说说自己对随身携带范围的理解。
（一）理论观点
关于随身携带的范围，理论界持不同的观点。有的学者认为“随身携带”应当作限缩解释，仅仅指他人身上的财物。有学者进一步提出随身携带的范围为“他人带在身上或置于身边附近的财物”，即他人身着的衣物口袋或者随身拎挎的提包内的财物，这样的财物相对于被害人的人身具有依附性，不能脱离人身而被占有，更不能远离人身而被占有。而关于“身边附近”的财物，有人解释为财物所有人视线所及，触手可及、具有随时支配的可能性，有人解释为被害人近身（财物和被害人的空间距离极近）且具有随时支配可能性，有人解释为距离极近，可用身体随时直接触摸、检查，有人则解释为人和财物之间具有较为接近的空间关系，还有人解释为随时可以控制，置于身边，观念上可以控制，“贴近身体”（无需占有人移动身体就可随时对财物进行支配），与人的身体具有时空上的紧密性等等；也有学者开辟被害人视角，以“贴身禁忌”作为扒窃概念的思想基础，认为扒窃是指侵入他人贴身范围，盗窃他人贴身携带的财物，该观点认为扒窃的对象必须是位于他人贴身范围内的财物，与被害人身体相脱离的财物，即使处于身体周围，也不能认定为扒窃的对象，即将随身携带的范围严格限制在“贴身的范围之内”，任何超出该范围之内的财物都不能认为属于“随身携带”。
（二）随身携带的范围应采取“他人带在身上或置于身边可控制的财物”观点
案例：2014年1月，被告人刘某在一家服装店，趁被害人尹某不备，将其挂在身旁衣架上挎包里的钱包盗走，内有现金人民币511.9元，后经安徽省寿县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。该案中被告人窃得的财物价值没有达到安徽省所规定的盗窃罪“数额较大”的标准，法院认为，被告人刘某在公共场所乘人不备，扒窃他人随身携带的财物，其行为构成盗窃罪。本案的焦点在于被害人尹某挂在身旁衣架上的挎包是否属于“随身携带”的范围之内。本案中，司法机关采取的观点，就是认为随身携带的财物不仅包含被害人身上的财物，还包括置于身旁，能够控制的财物。
笔者认为扒窃行为中“随身携带”的范围应该理解为一种实际的支配或者控制的占有状态。随身携带的财物包括被害人带在身上与其有身体接触的财物，以及虽未依附于身体，但置于被害人身边，可以控制的财物。具体而言分为以下两类：一是未离身的财物。未离身的财物，通常是指被害人放置在身上的财物，如置放在衣服口袋中的钱物、背在肩上的包裹、手上拉着的行李箱中的财物等由被害人通过身体的物理性感知直接控制的财物。实务中，扒窃的手段表现为掏兜割包，未离身的财物（无论是否贴身）无疑可以认定为“随身携带”而成为扒窃的对象。这在理论上和实践中并无大的争议。二是“伸手可及”处在个人控制之内的财物。它是指被害人携带到公共场所，置放在身边，观念上可以控制的财物。凡伸手可及的财物，都应视为随身携带的财物。
笔者之所以将“随身携带”延展到“伸手可及”可控制的范围，主要基于以下理由：
首先，作为在公共场所控制财物的一种手段，“随身携带”并不限于身体感知的接触性、物理性控制场合。有观点认为，作为控制财物的手段，“随身携带”是指专门“用身体感知控制财物”。笔者不完全同意这种观点。概念的解释不必过于拘泥于字义，应该与生活逻辑结合起来，正如贝卡里亚所言：“尤其糟糕的是：法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从把握自己的自由，或处置自己的命运。”日常的生活经验告诉我们，行为人掏兜（特别是冬天）割包的行为（如从被害人背着的双肩包内窃取财物），通常就是利用被害人缺乏对身体的感知进行的，因此在某种程度上，控制财物仅靠身体上的感知去保护并不完全可靠，在许多场合，放置在身边往往比放在口袋、贴身更让人感觉到安全、放心。如在酒店就餐时放在餐桌上的手机，不仅目光可以守护，而且伸手可及，此时行为人对财物的管控能力未必就比放在口袋里弱，甚至可能比放在口袋里更安全。我想这种情况，从一般常识来判断，也不会因为不是“贴身”而就被排除在“随身携带”范围之外吧。
其次，笔者认为“扒窃”之所以入罪，最主要的一个原因就是近年来“扒窃”行为猖獗，严重影响了社会治安，侵害了公民权益，为了打击这种盗窃犯罪，扩大盗窃罪的处罚范围，从而将“扒窃”入刑。而随身携带“贴身说”的产生是基于为了限制“扒窃”的门槛，可问题在于其将随身携带的范围限缩为未离身的财物，把它解释为不法提升是对一个禁忌的违反，如果这样的话，就难免存在着把财产犯罪等同于一个人格权的犯罪，这不符合立法原意。扒窃危害的不仅是财产法益，而且容易危及人身安全。行为人针对“随身携带的财物”实施的窃取行为容易被发现，一经发现，被害人与行为人面对面，通常会引起被害人制止和反抗，从而引起行为人的其他严重的后续犯罪，从而危及被害人的人身安全，所以把危及他人人身安全纳入比一般盗窃更具“侵略性”的扒窃中是应然之物。另外在被害人伸手可及地控制财物的场合，财物一旦被盗，同样容易发现，发现后同样是行为人与被害人处在面对面的境地，也容易引起被害人本能的反抗，从而引发行为人进一步的人身侵害行为，同样提升了行为的不法内涵。相反，如果不是被害人能够原地控制（伸手难及）的财物，一是被害人不容易发现，二是即使发现，行为人容易逃脱，演变为直接对抗的可能性相对较小，很难直接推定行为人的行为具有人身侵害的危险性。故将伸手可及可控制的财物纳人扒窃的对象，契合了立法扒窃单独入罪的精神，同时，将伸手难及的财物排除出扒窃对象，又可以避免扒窃过于泛化，以避免不适当地扩大人罪范围。
最后，“伸手可及”可控制性也符合明确性的要求。所谓“伸手可及”，直白地说就是近在手边、距离极近的意思。在被害人身体没有充分移位的情况下，就能够对财物直接触摸并加以控制。因此，其含义是相对明确的。例如，放在座位边上的财物，虽然没有直接与身体接触，但被害人不需要离开原座位就能直接触摸到该财物，因而属于随身携带的财物。而在开放的酒店大厅就餐，客人挂在座椅靠背上的衣服口袋中的款项，可以视为“随身携带”的财物，对其窃取行为应认定为扒窃。当然，在财物置放地点相对固定的情况下，是否“伸手可及”会发生变化。例如酒店大厅具有开放性，“物品的主人在餐厅暂时离开挎在椅子上的挎包去卫生间时，因为远离挎包而在物理上丧失随时支配可能性，该挎包不再属于其随身携带的物品。”对该物品实施窃取的，应作为一般盗窃认定。反之，原本不属于伸手可及的财物，由于身体的移动变得伸手可及，也就成为了随身携带的财物。如此，伸手可及通常不会发生认定上的困难，只需一般常人的观念即可认定，这样可以避免目前司法机关各行其是的认定乱象。
回归到本案，被害人虽然将挎包与自身所分离，但其仍未脱离被害人的实际控制，此时行为人盗取挎包内的财物理应属于盗取“他人随身携带之物”，因此该案行为人构成“扒窃”型的盗取犯罪。
