一、基本案情： 

　　2017年12月18日1时许，吴某某用事先购买的螺丝刀、裁纸刀连续撬别中国农业银行股份有限公司**支行以及中国建设银行股份有限公司**支行ATM机，欲盗取其内现金，均盗窃未果，后吴某某又到中国邮政银行股份有限公司**支行以同样方式撬别银行ATM实施盗窃，因触发ATM机报警系统逃离现场。另查明，吴某某实施盗窃时被盗ATM机余额分别为人民币322100元、人民币290300元和人民币33300元。（注：吴某某盗窃的三个银行外置ATM机均设置在同一条街上，且三者之间的间隔只有百十米远。） 

　　二、分歧意见 

　　   本案在犯罪行为定性和量刑意见上，有三种意见： 

　　  （1）吴某某连续盗窃三个银行的ATM机，虽然其是在一个盗窃故意下连续实行的同一类盗窃行为，但其盗窃对象是三个不同的“被害人”，实际上实施了三次盗窃的犯罪行为，属于我国刑法规定的特殊盗窃中的“多次盗窃”，同时由于其三起盗窃行为均未遂，不考虑数额，应在“三年以下”档次来量刑。 

　　    （2）吴某某实施盗窃时，三个被盗银行ATM机的余额分别为人民币322100元、人民币290300元和人民币33300元，合计645700元人民币，超过安徽省盗窃罪量刑数额标准中“盗窃公私财物数额特别巨大，四十万元以上”的这一数额标准，应当以“数额特别巨大”的加重情形追究吴某某刑事责任，即“十年以上”范围内进行量刑，同时比照既遂犯，从轻或减轻处罚。 

　　（3）最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释第十二条规定，盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：(一)以数额巨大的财物为盗窃目标的；(二)以珍贵文物为盗窃目标的；(三)其他情节严重的情形。吴某某以银行金融机构为盗窃对象，具有非法占有数额较大的钱财的目的，虽盗窃未遂，但其以银行金融机构为盗窃对象，主观恶性较大，犯罪行为具有可罚性，属于以上第十二条中的“以数额巨大的财物为盗窃目标的”的情形，因此应当在“三年以下十年以上有期徒刑，并处罚金”范围内给与量刑建议。 

　　三、评析意见： 

　　   （一）关于特殊盗窃中“多次”盗窃的认定。2013年最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“二年内盗窃三次以上的，应当认定为多次盗窃”。该条解释对构成多次盗窃的时间跨度以及该时间跨度内的次数都进行了规定。在办案实践中，“二年内”的时间定义很好把握，只要根据犯罪人实施第一起盗窃行为和最后一起盗窃行为的时间差就可以计算出来，但是对于如何理解和判断“次”，由于各种盗窃案案情不同而往往会产生两种不同的观点。第一种观点认为，“次”应当以盗窃行为发生在同一时间、同一个地点，侵害的是同一个对象，违反上述任何一个原则都不能认定为“一次”。第二种观点认为，根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，行为人基于一个犯意在同一地点连续实施抢劫犯罪的应当认定为一次犯罪，基于此，可以认定行为人在一个概括的犯意下，在一个相对集中的时间和地点内实施连续的盗窃行为应属一次犯罪。笔者倾向于第二种观点，但在司法实践中，“次”的认定应把握好三点，即犯罪人主观意识、行为时间和犯罪空间。主观意识是指犯罪人主观上是否具有同一犯意；行为时间是是指实施盗窃的行为在时间上是否具有连续性；犯罪空间是指犯罪人实施盗窃的地点否相对统一和集中。如果行为人基于同一犯罪故意而连续实施了数个盗窃行为，而且在实施数个行为的过程中，时间间隔较短，同时在空间上也就是盗窃实施地点具有相对的统一性和固定性，就可认定为一次盗窃。本案中，吴某某三起盗窃对象均是银行ATM机内的现金，且案发时间是在同一天的1时至2时这个时间段，三个银行的外置ATM机均在同一条街，且之间间隔很近，吴某某沿街连续盗窃上述三台ATM机的行为符合犯意的同一性、时间的连续性、空间的统一性，因此宜认定为“一次”盗窃。举个例子，如果本案中，吴某某先是对沿街的其中一个银行ATM机进行了盗窃，后又去盗窃隔壁商铺内的货物和钱财，因为ATM机和商铺的性质不同，犯罪人盗窃所指对象也就不同，这就很难认定吴某某是在同一个犯意下支配实施的盗窃行为。再例如，如吴某某盗窃银行ATM机未遂后，中间回家过了一时，觉得没盗窃到钱财，心有不甘，又跑去撬另外两个银行的自动取款机，这种情况也难认定为“一次”。因此，在对盗窃次数进行认定时不但要把握主观、时间和空间三个方面，还要结合具体案情来判断。 

　　（二）关于此案是否应该以“数额特别巨大”来量刑处罚。本案中，吴某某实施盗窃时，三台银行ATM的余额分别为人民币322100元、人民币290300元和人民币33300元，这些数额的认定有银行ATM机实时出入账流水记录以及公安机关勘验笔录等相关证据足以证明，如果本案中吴某某盗窃既遂，在量刑时根据刑法第二百六十四条和安徽省盗窃罪数额标准在“十年以上”这一档次予以评价，无任何争议。但本案的前提是盗窃犯罪未遂，认定吴某某盗窃“数额特别巨大”有两点不合理之处。第一，吴某某实施盗窃前对银行ATM机内的现金数额持一个概括的犯罪故意，基于一个普通的正常人的思维，其认为ATM机内一定会有一定数量的现金，并且这个“一定数量”不会“少”，至于ATM机内具体有多少现金其无从知晓，也不可能知晓，更何况即使吴某某盗窃得逞了，还要根据其盗窃所得的现金数额来进行量刑，也不能以ATM内所存现金来评判。第二，如果吴某某盗窃了数额特别巨大钱财要在十年以上来量刑，而其以“数额特别巨大的财物”为目标实施盗窃一分钱没有得逞，却也要在十年以上作为量刑起点，即使比照既遂犯减轻处罚，但我国在减轻量刑方面是有严格规定的，是在一定幅度范围内的减轻处罚，最终可能会导致刑期差别很小，这就明显有刑罚过当之疑，也不符合普通大众的心里预期。 

　　（三）关于“两高”盗窃罪解释的理解与运用。笔者认为两高关于盗窃罪《解释》的目的是在提示司法人员在办理盗窃未遂案件时，什么样的情况下才予以追究刑事责任，而不应当将其作为定罪量刑的具体规则来运用，《解释》只是把诸如“以数额巨大的财物为盗窃目标的”、“以珍贵文物为盗窃目标的”以及其他相当程度的“情节严重的情形”作为追究盗窃未遂犯罪人刑事责任的标准，实质上也就是一个入罪的标准，至于到底什么样的情节才是“情节严重”，《解释》只是作了列举，实质就是要求司法者根据行为人的主观意图、盗窃对象、行为手段、犯罪情节和社会危害程度等方面进行评判。众所周知，银行ATM机是银行设置的对外的一种自助服务平台，日常中人们一般用来存款、取款、转账和查询，其内一般会存有大量的现金，但是吴某某是否具有盗窃“数额巨大”的钱财的目的，我们不能根据其以银行ATM机作为盗窃对象这一点来断定，因为吴某某在实施盗窃前，其是无从知道ATM机内到底有多少现金，甚至有没有现金，其是基于一个概括的盗窃“较大数额”的故意，我们无法来断定其意图盗窃的具体数额，因此也就不能认为吴某某的犯罪行为属于《解释》中“以数额巨大的财物为盗窃目标”，即上文中的第三种处理意见。 

　　综上所述，笔者认为吴某某的行为符合《解释》中的“其他情节严重”的情形。本案中吴某某以非法占有银行ATM机内的存款现金为目的，并实施了盗窃行为，虽然在盗窃的过程中因其意志以外的原因，即对犯罪工具的认识错误导致其犯罪未得逞。但其犯罪行为使得银行的巨额现金存款处于一个被盗取的风险状态，即刑法所要保护的法益有被侵害的现实危险，同时吴某某事先购买工具并进行踩点，选择在凌晨作案，连续撬别三个银行的三台ATM机，直到第三台ATM机的报警器响起才落荒而逃，在作案后为了逃避侦查又将作案工具销毁，以上情节直接体现了其犯罪的主观恶性较大，社会危害程度较重，具有刑法可罚性，应当追究其刑事责任。在量刑方面，笔者在上一段内容中已经予以阐述，“情节严重”只是盗窃未遂入罪的一个标准，根据刑法第二百六十条的规定，本案应在“三年以下”量刑较为适宜。 

　　                                                          （责任编辑：王来勇）