古今中外，在法律适用上，法、理、情是司法官员都必须权衡考虑的三个重要因素，其背后涉及法律与道德、法律与文化、法律与政治等诸多方面的关系。中国古代，更是直接允许官员根据其对儒家教义的理解来适用法律，所谓春秋决狱正是如此。也因此，出现了官员直接根据当地的伦理道德观念，根据乡规民约对案件作出判决的情形。而之所以把情理作为定案考量的因素乃至直接依据，之所以在这样的依据下作出的判决被很多人认可、宣传乃至崇拜，其中一个十分重要的理由就是“法有限，情无穷”，即对实质理性和形式理性考量的差异。 

    一个国家的刑事法治主要由刑法理念、刑法制度和刑法规范组成。制度和规范是外在的，理念则是内在的。什么样的理念，往往与文化传承密切相关。有些理念，更是历经长久而沉淀下来的。中国古代，无论是《唐律疏议》还是《大明律》，等等，“法有限，情无穷”，这种实质理性的思考就是一个十分重要的理念。“法有限，情无穷”，这让司法官员在追究犯罪(出罪和入罪)的时候，对“情”的考虑往往可以替代“法”的适用。法律不敷使用或使用时可能不是很合理的时候，就可以援引各种伦理道德来进行审判，入罪，可以举轻以明重;出罪，可以举重以明轻。 

    “法有限，情无穷”，情是根本，法置于后。其反映的是在一个以儒家教义作为最高伦理道德的文化传统国度里，法律仅仅是实现某种统治、实现某种伦理目的的工具。实质上，这非“依法治国”，甚至连“以法治国”都谈不上。如果从刑事司法理念角度来看，这种思想更是反映了我们长久以来存在两个突出问题:一是治理国家手段的单一化，长期依靠刑事法来治国理政;另一则是反映了刑事司法中追求实质理性的强烈冲动。而后者，影响至今。在刑法理论上，我们一直强调犯罪的本质特征是行为的社会危害性，并以此为中心建构刑法理论体系;在刑事司法上，存在强烈的入罪冲动，总是在社会危害性的指导下，以模糊的标准把社会危害性的价值判断与行为有没有社会危害性的事实判断混淆起来，甚至以价值判断代替事实判断。这也就形成了一个我们长期以来一直觉得正确的基本观念:行为有社会危害性，就应当受到刑事制裁。 

    这种刑事司法理念，这种不受法律规则限制的实质判断往往会对公民的权利和自由造成侵害。特别是在形式理性和实质理性判断出现矛盾的时候。一方面，由于长期秉持的实质理性判断，导致79年刑法中规定了类推制度。类推把通过实质判断认为有社会危害性的行为都加以制裁。虽然97年新刑法取消了类推制度，规定了罪刑法定原则，但是还是把社会危害性放在最高位置，以社会危害性这种相对模糊的概念来处理这样一种社会现象:当其他管理措施难以奏效的时候，就通过刑法将其规定为犯罪。另一方面，长期以来在实质理性的指引下，也导致一些司法机关和司法人员，往往习惯先作实质判断，先从社会危害性角度来判定是否需要定罪处罚，然后去寻找“法条”，一定程度存在先定罪后找法的现象。而且，对司法人员来说，这种“有”、“无”形成的逻辑思维和办案习惯，很多时候也容易导致形式化地运用刑法来打击犯罪，从而影响案件的正确处断，不利于实现刑法的人权保障机能。 

    事实上，人治和法治的区别不在于是否有法律，而在于怎样运用法律。人治，法律只是统治的工具，通常以统治者的需求，以“法有限、情无穷”、实质理性的理由，以统治者自身的实质合理性判断为目标，肆意作出有利于统治者的选择。法治，意味着法的统治，意味着法的至上性，意味着法的权威高于一切。就刑事法治而言，意味着在罪刑法定原则下，通过形式合理性的追求来实现实质合理性，在形式理性的旗帜下限制司法官员的恣意和权力的滥用，对公民权利和自由加以完整、全面的保护。如同诺依曼所说的，人权以及国家的一切干预行为必须以普遍规范为根据就构成了“法治”，或者用德语来说就是“法治国”。这种以普遍规范为根据就是形式理性的要求，是“法之下，情有度”，而绝不能使“法有限，情无穷”。 

    选择形式理性，往往意味着在刑事法治中，形式的判断可能优于实质判断，意味着在坚守形式合理性的同时，必须承受一定程度上的实质合理性的丧失。这或许就是法治的代价。但是，更应该看到，与法治本身可能存在的弊端相比，损害法治的方式危害更大。以实质理性的判断而损害法治的形式理性，可能获取一时的“平静”和问题的暂时解决，但最终会导致“掌权者”以自己的意志、以实质理性为借口随意解释法律，损害的会是所有人的整体利益。这种情况下，问题的短暂解决并不代表结束，相反，意味着存在无限改变的可能性。正是从批评专制的严重弊端、防止司法官员擅断的角度出发，贝卡利亚甚至主张取消法官的法律解释权，认为严格遵守刑法文字所招致的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。尽管这一观点颇为偏激，但其纯粹的形式理性精神令人敬佩。 

    对形式理性的追求必然要求我们重新审视社会危害性在刑事司法中的地位，重新思考出罪和入罪的标准。立法时考量的因素不应在司法时继续过多地加以运用，即不能以行为具有社会危害性为由而寻求运用刑事手段制裁和处罚。很显然，并不是任何一个危害社会的行为都需要通过刑事手段来处理。但是，从现实中出现的一些司法个案看(如网上裸聊是否构成聚众淫乱罪、通过挖洞偷逃过路费是否构罪等等)，社会危害性成为忽视其他手段(民事、行政等)治理社会，而都要进行刑事处理的极好理由。社会危害性这种浓厚的实质理性痕迹，很容易成为权力滥用的借口，因为作为“犯罪的本质”，任何一个行为，都有可能在这种社会危害性的根据下，成为超过刑法规范规定的而又可以处罚的“犯罪”。换言之，如果认为一个行为恶劣，情理难容，需要入罪，社会危害性这个“犯罪的本质”就是一个很好的并且具有高度理论色彩的突破罪刑法定原则的理由和根据。 

    轻形式理性重实质理性的刑法文化传统对我们的司法实践影响至深。诚然，司法的处断必然要考虑到处断的效果和社会影响。但是，“法有限，情无穷”、实质理性意味着处断时考虑的顺序是情、理、法，而这万万不应成为司法官员的司法理念。相反，法之下，情有度，在刑事法治中，司法官员定罪量刑应考量的顺序是法、理、情，法律在个案处断时永远应置于首位，因而构成犯罪时，首先应该看看有没有法益侵害，其次看行为人有没有责任，再次看刑法上有无明文规定，这三个环节是犯罪认定上所考虑的最基本步骤，也是近代刑法赖以建立的基本框架，唯有此，我们才能实现真正的刑事法治。 

    (作者单位:最高人民检察院)